绪论

第一节 选题的缘由及研究价值

法之起源问题是早期法律社会学家、法律人类学家和法制史学家关注的热点问题，因为世界上几乎所有的族群、王朝以及近代化国家在其历史发展的各个不同时期和阶段都会不同程度地形成某种有关正义、公平、安全、自由的法律概念及法制范畴，尽管这些概念和范畴的具体内容和表述方式不尽相同。本著述意在法律社会学的语境下探讨中国西南少数民族法之起源的问题以及历史中某些地方性政权出现过的类似于我们今天所说的“国家法”的形成及其规律。

在有关“法律逻辑普适性”的问题上，毋庸讳言，本著述套用现代法律体系中的概念和分类，主要是为了研究方便。在国外，专家学者们也常从民族社会文化史的角度进行“套用”，格拉克曼分析认为：经过英语法理学提炼的概念和范畴比部落法律语言更适用于民族志的撰写。在他看来，只有当同一术语涵盖不同法律制度的概念时，才有可能讨论各个制度中概念的差异以及跨制度的共同因素。[1]不过，与格拉克曼相反，博汉南强调作为文化的法律独一无二的特性，认为只有采用未被翻译的土著术语才能“精确地报告人们的观念和制度”。与以上二位的观点不同，穆尔提倡应该尽量选择一些“中性”词汇来描述其他民族的法律，减少比较研究中的误解和曲解，同时涵盖尽可能大的法律领域。可以理解，这里穆尔所谓的“中性”词汇较少有特指的成分，它们在不同文化中均具一定的普适性。在中国，实际上据我们了解，在西南少数民族地区，还没有以现代术语称呼的私法、公法、刑法、民法、法律文书、法律契约、法律债务等法律类型的划分，有的只是不同区域、具体而灵活地对“法”这一术语的“泛称”，例如在彝语中称“法”为“节威”、哈尼语中为“佳木”、佤族话中为“阿佤理”，等等，各有不同的称谓。

由于历史传统使然，很多中国的专家学者，尤其是法史学者多注重运用汉文史料来研究法律问题。为了尽量接近研究问题的源头，我们将研究对象设定于西南少数民族地区，运用大量已被翻译成汉语的少数民族的神话故事、史诗歌谣、民间传说等文本从法社会学、法人类学与法史学的视野来研究法之起源与“国家法”形成问题，从一定意义上讲，也是在谈论这些地区的少数“民族”或者“族群”[2]与正义、公平、安全、自由等法律概念及范畴有关的法律社会现状及其法律历史。如果从现实意义及理论层面来说，这种研究的价值大概有以下几点。

1.补充和完善法律社会学有关法之起源的理论观点

首先，法律社会学虽然尚未确立其作为一门独立社会科学的名称、对象、方法以及体系，但如同南北问题[3]所象征的那样，在这里着眼于法在文化上的差异，将法当作文化的一种形态来重新检讨，通过反省当今中国少数民族政策的一元法律观，为中国政府提供对少数民族治理政策和方法的多元性参考，从现代意义上来说，这还是令人期待的。

其次，法之起源的问题作为早期人类学家关注的热点问题，其理论和研究方法却没有离开进化论的框架，鉴于前期研究的缺陷和资料的缺乏，这个问题现在已经较少有人关注了。而运用神话等文本重新解释法之起源和“国家法”形成的问题在学界更鲜见，一般来说，除了“宗教、禁忌、习惯”三种因素外，法律的起源是否还有其他更多渠道，显然是一个值得进一步深入研究和思考的问题。在我国，法人类学者虽然多集中于对少数民族习惯法的研究，但研究成果大多是对少数民族习惯法资料的搜集、整理及汇编，较为成熟的理论体系正在形成之中，而诸如马林诺夫斯基的“是什么力量构成了原始人时期的法律和秩序”这样深层次的思考更是没有学者触及。[4]本研究除以神话等文本分析法的起源问题之外，对初民社会的法律、秩序，以及早期国家法的根源和构成因素亦尝试做出深层次的探讨。

2.反思当前中国少数民族的问题和政策

中国是个多民族统一的国家，但是，我们不能忽视，由于我国各少数民族的历史、社会状况、自然条件不一样，各民族在发展过程中，亦会形成并保持与本民族文化相协调的民族文化。

各个少数民族源远流长的历史造就了中华民族文化的多元现象，各个少数民族的法律文化共同构成了中华法系的内容和特色，“规范多元和法文化多元是一种普遍的社会现象”，[5]由此带来了国家治理政策的多元选择以及法律制度的多元视阈，就如历史上出现过中央王朝政府对少数民族边疆地区的羁縻制度、土司制度等。显然，在当前讨论法律多元现象及民族区域自治制度时，我们不能忽略各个少数民族法之起源的复杂性特征。因为借由探究这些问题，可以帮助我们的政策制定者了解根源于少数民族心理的法的特性、凝聚一个少数民族的法的作用，为推动少数民族地区治理政策的有效运行提供一个参考。

3.推动神话故事、史诗歌谣、民间传说三类少数民族文本的普及和阅读

少数民族的神话故事、史诗歌谣、民间传说等文本是少数民族广大人民群众在漫长的历史长河中，克服自然界的种种困难和磨难，凭着自己的勤劳和智慧，以自己的方式创造的本民族辉煌灿烂的文化，它们是留给后人的宝贵精神财富。从少数民族引人入胜的神话故事、古朴生动的韵文诗歌中，我们能够体会到少数民族先民无穷无尽的想象力和创造力。[6]而从他们独特的充满伦理道德、生活智慧的世界观、人生观和价值观中和对自然的尊崇中，我们也可以体会到这些文本保存的古老风俗与传统及其中散发着的永恒的艺术魅力。