第二周
整理法律
第一幕
搜索法条
鱼老师 同学们好，还记得上周我们布置了什么作业吗？
珊 瑚 记得啊！您让我们整理与“大数据杀熟”相关的中国法律规定。
鱼老师 好，那么，咱们先来讨论一下，究竟应该从哪里找到相关法律？
珊 瑚 北大法宝！那里面有一个“法律法规”板块，点进去就可以搜索法律，可全了！
鱼老师 那么，你是用什么关键词搜索的啊？
龙 虾 对对对，用啥关键词？我把“大数据杀熟”这几个字敲进去，结果，一个法条都没找到！
珊 瑚 哈，那是因为“大数据杀熟”这几个字根本就没出现在法律当中啊！咱们搜索法条，可不能用新闻用语，得用专业的法言法语。
龙 虾 嗯，可是，我也不知道“大数据杀熟”对应的法律专业术语是什么啊？总不至于来问老师吧？我怕老师会骂我！
鱼老师 放心，我一定会骂你的。因为这个问题本身其实就有现成的解决方法。海葵，你来说说，这个解决方法应该是什么？
海 葵 我一般会把这个不太专业的词汇敲进中国知网，然后就会跳出来一堆包含这个词汇的论文。从这些论文里，我很容易就能发现对应的专业术语是什么。珊瑚，你是不是也是这么做的？
珊 瑚 嗯，还真不是。我嫌知网麻烦，直接“百度”的。
龙 虾 啥？你去问百度，“大数据杀熟”涉及什么法律问题？
珊 瑚 才不是！我搜了这个关键词，然后围观了一下比较专业的媒体是怎么报道的。不是纯新闻类媒体，是例如某律所公众号等专业人士撰写的。
鱼老师 好，那么你搜索的究竟是什么关键词？
珊 瑚 算法价格歧视！其中，“算法”对应的是“大数据”，“价格歧视”对应的是“杀熟”。
鱼老师 好！你用这个关键词真的搜索到法条了吗？
珊 瑚 没有。这个关键词是我对这个问题的定性，但法律当中真没规定这事儿啊！不过，这种现象其实挺常见的，我写本科论文时已经习惯了。举个例子，我学年论文写的是“想象竞合”，但刑法当中就没这四个字儿。所以，这次搜索时，我想，“算法”二字也许不会包含在法条里；但“算法价格歧视”这个词的核心在于“价格”。所以，我觉得，与此相关的规定，一定会围绕价格展开。于是，我就去搜了搜《电子商务法》。毕竟，“电子商务”一词与“算法”十分契合。
鱼老师 好的，你找到什么了？
珊 瑚 我本来想援引《电子商务法》第35条，这一条里面也确实包括“价格”两个字。但后来发现不是十分适合。
不过，问题在于，此条规定的是，电子商务平台经营者不得对平台内经营者的交易价格进行不合理限制。用白话讲就是，平台不能要求平台上面的商家用啥价格卖货！这跟咱们说的算法价格歧视不是一回事儿啊。咱们说的是商家歧视消费者。
后来，我又发现，《电子商务法》当中，第18条第1款反倒与算法价格歧视更加相关。这款内容是：
龙 虾 珊瑚，你是怎么发现这个法条的？毕竟，其中并没有“算法价格歧视”当中的任何一个字啊？
珊 瑚 哈，但这其中有“平等”字样啊，也有“消费者”字样。刚才我说到，咱们说的是“商家歧视消费者”，那么，这就给了我一个灵感：《电子商务法》当中会不会有对消费者的特别保护呢？恰好消费者这个词也是个法律术语。于是我就搜索了一下。这一条，我觉得与算法价格歧视直接相关的内容是，电子商务经营者向消费者提供搜索结果，还是根据消费者的特征提供。这看上去就超级像“价格歧视”！我举个例子，如果一名消费者经常在某电商平台购买高档、进口食品，比如99元一盒的巧克力，那么，电商完全可能选择不给这名消费者提供满100元减5元的优惠券。毕竟，这名消费者对价格相对不敏感。所以，这个法条无疑是与咱们分析的内容直接相关的，尽管法条本身对此的描述可能不那么直接。
鱼老师 珊瑚说得很对！法条搜索可不等于关键词搜索。珊瑚你能搜到这个法条并理解它的含义真了不起！
珊 瑚 嗯，老师，我坦白，其实，我是在刚才说过的“讨论‘大数据杀熟’的专业论述”当中看到这个条款的，这还真不完全是我自己的功劳。
鱼老师 没关系啊，善于利用资料也是一种能力！而且，引用对方也曾引用的法条，这不算剽窃。那么，龙虾，你有找到能用的法条吗？
龙 虾 有的。我搜索了《消费者权益保护法》，其中有这么两条：
不过，我觉得这两个法条的规定对此也不是十分好用。第8条规定了消费者有权要求经营者提供价格，但哪怕是在“大数据杀熟”问题上，消费者总不可能不知道商品价格。消费者不满的是，这个“价格”居然比别人的高。
然后，我又分析了一下第10条。其中提到了“价格合理”。但问题在于，“歧视性定价”究竟算不算不合理？
鱼老师 你觉得算不算？靠常识回答我就行。
龙 虾 我其实很矛盾。“看人下菜碟”这事儿的确很可恶，但是，咱们都是法律人，至少民法上的“不合理”，应该是指诸如“成本10元的水杯被无良保健品商家以1000元高价卖给老大爷”这种“非常不合理”的情况吧？不仅如此，我觉得，差别定价这事儿其实也不仅仅是电商才有。我读大学之后只要出去买菜，我妈都说我买贵了。还说卖菜的欺负我看上去就没买过菜，1斤西红柿都敢要我5块钱。我去的可是菜市场啊，年龄比我都大的菜市场！我奶奶说她年轻时还在那儿卖过菜。所以，我对于《消费者权益保护法》第10条“价格合理”这个问题目前很难判断。
鱼老师 好，这个问题咱们暂时搁置。你还找到了其他法条吗？
龙 虾 嘿嘿，找到了。
珊 瑚 哇，你太厉害了！你是怎么找到这个的？
龙 虾 其实，和你的渠道差不太多。我从别人的论文里看到引用了这个法条。那篇论文当中讲了，电商用大数据判断如何定价，这个过程就是自动化决策。所以，《个人信息保护法》对自动化决策的规定，其实就是用来规制算法的。我理解，这个法条用于处理算法价格歧视问题，较之于之前的N个法条有如下优越之处：
其一，“自动化决策”这个词与“算法”和“大数据”相互呼应。
其二，第24条第1款当中规定了“结果公平、公正”，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。其中明确提及“价格”，还提到“差别待遇”。这不就是为价格歧视问题量身定制的么？
其三，第24条第2款还规定，“应当同时提供不针对其个人特征的选项”。这很可能意味着“看人下菜碟”是不对的。
鱼老师 说得好！能够从法条当中看出来这么多内容，可见你用心了。海葵，接下来轮到你了，你还找到什么法条吗？
海 葵 有！不过，我先说句题外话，我在法律检索时，实际上碰到了和珊瑚提到的非常类似的一系列规定：《价格法》。
不过，思考过后，我排除了这个法条的直接相关性。原因是：第14条第5项是针对“其他经营者”而言的，即一个经营者不能对其他条件相同的经营者实行价格歧视。但其中没有规定能否对消费者进行价格歧视。
鱼老师 我插播个问题哈，你觉得《价格法》第14条允不允许对消费者进行价格歧视？
海 葵 嗯，允许？因为，如果不允许的话，第14条第5项为啥不直接写成“对……其他经营者和消费者”？毕竟，第14条第1项当中就有“消费者”字样，这就意味着《价格法》完全可以规制商家和消费者之间形成的法律关系。不仅如此，第14条第4项当中还真的有“消费者或者其他经营者”字样，这就足以反证。第5项当中的“价格歧视”只针对经营者而不针对消费者，足以表明这是个有意的安排而非立法疏漏。
鱼老师 说得有道理，继续，第14条还有啥问题？
海 葵 第14条第4项也有问题。其中提到“虚假的或者使人误解的价格手段”，但我觉得这一项也很难适用。因为，所谓“使人误解的价格手段”，应该是“挂羊头卖狗肉”这种情况。比如，标价10元但实际上是“10元100g”而非消费者通常理解的“10元500g”。而“虚假”显然又与价格歧视毫不沾边儿。价格倒是真的，只是不比别人获得的价格低。我注意到，上节课读过的新闻当中，不论是哪个电商都没承诺，“会员价”=件件最低价！
鱼老师 你很敏锐。大家注意，刚才海葵分析问题时，运用了一种很重要的研究方法，你们猜猜是什么？
珊 瑚 我发现了！师姐提到法条时回顾了第一节课“大数据杀熟”新闻当中的细节，这算不算实证研究？
鱼老师 我觉得算。“在实例与法条之间穿梭”当然属于实证研究。珊瑚同学说得对，法条本身是抽象的，只有不断将其对照细节才能理解某些措辞含义究竟如何。对此，咱们在后续分析法律时还会继续阐明。海葵，你继续讲，你还发现了什么可能用得上的法律？
海 葵 有的。
这个仅仅是“可能用得上”，因为虽然其中明确提及了数据、算法、技术、平台等词汇，还提及了“价格”上的差别待遇，但这个条款的限制条件比《价格法》更加苛刻。这个条款不仅仅是适用于经营者和交易相对人之间，而且，经营者还必须是具有市场支配地位的。此外，假如存在正当理由，价格歧视理论上完全可能有正当性！
最后，我还发现了一个文件，但严格来讲不算“法律”。我在国家市场监督管理总局网站发现了这个：《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》。
这个相对要新一些，2021年7月才出台。
其中，前两条其实是对《价格法》第14条的补充规定，而且补充的仅仅是“法律责任”而非“责任构成”。所以问题不是很大。真正让我有些犹豫的是第13条，其中明确提及“大数据分析”和“算法”，并且，其中直接论及“同等交易条件下设置不同价格”。我认为，此处尤其需要注意的是“不同”一词，即价格歧视本身就是违法的！
鱼老师 那么，你又是如何发现这个征求意见稿的？
海 葵 嗯，我其实是在网上用算法价格歧视这个关键词搜索各种新闻时意外发现的。不过，直到咱们今天上课时为止，我还没发现这个征求意见稿得到通过的任何证据！所以，上述第13条在多大程度上能够具有约束力还不清楚。
鱼老师 好的，但出于科研目的，我们完全可以把这个尚未生效的征求意见稿纳入考量范畴。各位同学，你们还有需要补充的法律吗？
珊瑚＆龙虾＆海葵 没有了！