第1章 《商标权基础理论探讨》：全球化背景下商标使用地域性原理的公共政策意蕴及体系化理解[1]

在法律全球化的今天，地域性原则仍然是各国商标立法和司法的根本原则，商标使用地域性的理解和适用问题则是其中的难点。区分商标注册维持使用、侵权使用和在先使用制度的不同价值取向，对其进行语境化和类型化的解读，剖析不同制度的公共政策目标之差异，同时借鉴发达国家商标理论和制度经验探索其适用的科学路径与方法，这不但有助于进一步完善我国商标立法，而且有助于丰富相关司法理论，使我国有关商标使用地域性原理的阐释向着科学化、体系化和逻辑化的方向演进，为我国类似纠纷的科学解决提供统一的方法论基础和解释论基础。

一、商标使用地域性原理的立法原点及价值构造

对商标使用地域性的理解还得从商标权的地域性原理入手。商标权的地域性是指除非有国际条约、多边或双边协定之规定，否则商标权的效力仅及于本国境内。商标权作为一种法定权利，系主权国家公共选择和公共政策的产物，其内容和范围都要受到各国国内法的强制性规定。商标权的地域性原理可追溯至《保护工业产权巴黎公约》第6条有关商标权“独立性”原则的内容。根据该原则，一国为何和如何保护商标权，商标权的取得、维持、变更与丧失之条件以及权利保护的范围、强度和程度等内容，都应由该国的国内法在不违反国际法原则的前提下自主确定。以地域性为基础建立国际知识产权制度被认为是“19世纪后期世界政治秩序一个合乎逻辑的结果，即便在当今，每个国家政府在其地域范围内享有主权仍然被认为是构建国际法律和政治秩序的首要原则”[2]。

商标权具有地域性从根本上是由商标法的地域性决定的。商标法的重要特征之一是国家性，其适用必须以主权国家的地理疆界为范围。以我国注册商标权维持制度为例，能够产生我国《商标法》第49条第2款意义上维持注册商标专用权效力的使用必须是在我国境内的使用行为，至于在我国境内怎么使用，是在正规的市场上销售，还是在夜市或不定地点叫卖，都不会影响使用的效力。之所以如此，主要是因为注册商标权系依我国商标法产生，因此和权利保留有关的商标使用行为，都应当以我国境内为纽带和连结点。通过商标在我国境内的使用，促成我国产业经济的发展并最终促进我国劳动力就业和社会主义市场经济的繁荣，这样的商标使用行为才能获得我国商标法的肯定性评价。反之，在我国境外的使用并不能产生维持我国境内注册商标专用权之效果。诚如有学者所言，“如果商标的使用与特定的地域范围之间无法建立起联系，那么虽然在事实层面该使用事实确实存在，在法律层面也无法得到法律的承认，产生其应有的影响和意义”[3]。我国国家商标局在认定具有维持注册效力的使用行为时给出的权威解释也认为“我国《商标法》第49条第2款所称商标的使用地点应当在中国境内，包括在中国境内从事商品的生产、加工、销售或提供的相关服务”。[4]即通过注册后在我国境内使用商标来补正商标注册时未使用之事实，从而使注册商标权重新奠定在使用这一“权利自然正当”[5]的理论基点上，最终实现国家保护商标权的对价目标。

商标权只能根据各个主权国家的国内法而存在。在知识产权世界里，其发展演绎的规律化进程表现为知识产权化、产权财产化、财产法律化、法律全球化。知识产权发展至今，知识产权法律全球化的趋势日益明显，并引导着各个国家国内立法进程。其原因可归结为四个方面：知识创新的全球价值认同、知识价值的全球溢出效应、知识资本的全球利益需求、知识保护的国别法治落差。但是知识产权法律全球化绝不等于法律的一体化、统一化和去主权化。虽然随着TRIPs等一大批国际公约的诞生，各国的知识产权立法与实施越来越趋于一致，但知识产权的确立与保护仍然是各国主权范围内的事。[6]各国的国内法仍是包括商标权在内的各种知识产权权利划定、权利分配和权利边界确认的重要依据。诚如有国际法学者所言：“尽管知识产权国际公约创造了一体化的规范，但它并非统一立法，缔约国仍然保留了相当大的灵活性以决定是否将这些规定纳入其本国法律体系。”[7]因此，在法律全球化的今天，地域性原则仍坚如磐石。以各个国家的地理疆界和司法主权为限保护商标权，仍然是各国商标立法和司法的基本立足点和出发点。这既源于现代商标法国家竞争工具的禀赋和主权国家属地管辖优越性的特征，也是商标法作为一种制度文明之社会历史根源的必然要求。正是在这三种因素的共同作用下，商标权的地域性特征至今仍牢不可破。

二、地域性原理在注册维持使用制度中的理论突破与制度反思

虽然商标权地域性原理并不复杂，但结合商标使用的具体形态，因不同使用制度的政策目标存有巨大差异，故对其适用方法和理解立场亦存在很大不同。选择何种解释方法以符合每项制度之本意，不但涉及对每种商标使用制度的正确理解逻辑还涉及法解释技术问题，关系到不同知识产权公共政策在每种商标使用制度中的正确贯彻与落实。因此，殊值学理认真探讨。

（一）对地域性的合理突破：视出口为合法使用

我国《商标法》第49条明确规定了注册维持使用制度，即通常所说的3年不使用即撤销制度，但《商标法》并未从地域性的角度明确何种地域范围的使用才是有效的，这在实践中引起了巨大的争议。争议焦点之一即我国商标行政管理部门能否以企业在国内注册了商标但因其商标产品3年未在我国境内使用而是出口到境外销售为理由，撤销其境内的商标注册。直至2018年，最高人民法院再审“定牌加工‘USAPRO’商标争议案”，[8]学界仍有争议。笔者认为，对此类案件不可教条化地适用商标使用地域性原理。理由在于：首先，在国家鼓励企业走出国门，尤其是在当前我国实施“一带一路”倡议的背景下，很多出口型企业的目标就是境外市场，如果因商标商品3年未在我国境内销售即撤销其注册商标专用权，对该类企业非常不公平。而且如果商标因3年未使用被撤销，该商标在国内被其他主体注册的话，其产品就可能因商标侵权在国内被海关提前扣留，这显然不利于越来越多外向型企业走出国门、开拓全球市场。[9]而“众所周知，出口、投资、消费是拉动我国经济增长的三驾马车，因商标撤销导致出口经济受损既不符合我国企业‘走出去’战略的实施，也不利于社会主义市场经济的发展”[10]。其次，《商标注册马德里协定》第6条规定了国际注册的“中心打击”原则，即“在5年期间内，如国际注册的申请人在原国内的申请遭到质疑并在此后失去效力，不管是整体还是部分而言，其根据马德里协定获得的保护在所有的其他国家也就失去效力”[11]。这对我国出口型企业极为不利，因而，教条化地适用商标使用地域性原理将导致其国际注册被质疑，甚而产生“多米诺骨牌”效应，并最终影响其出口贸易。

为鼓励出口型企业输出商标产品以占领国际市场，一些国家的商标法灵活突破了使用的地域性要求，将商标产品出口境外的行为也包括在了有效的使用范围之内。典型者如《法国知识产权法典》第L.714-5条第2款第（c）项、《英国商标法》第46条之（2）和《意大利商标法》第42条之（2）的规定。而早在2011年，国际保护知识产权协会（AIPPI）于印度海德拉巴德召开的“为维持注册保护的商标真实的使用要求”国际大会上，与会者也达成一致意见，认为“仅为出口目的的商品制造行为，也被认为是对所贴附商标的真实商业使用行为”[12]。近年来，我国这方面的代表性案例除2014年最高人民法院提审的“贴牌加工‘mine’商标案”[13]外，当属北京市高级人民法院审理的“‘SCALEXTRIC’案”，该案判决明确指出，“虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但如果不认定来料加工行为构成商标使用，相关商标权将会因未使用而被撤销，这既不公平也与国家的贸易政策严重相违背，这并不利于我国外向型企业的发展”[14]。笔者认为，无论是从公平正当、保护企业出口、促进我国外向型经济发展的角度看，还是从与范式国家商标法全面接轨的角度看，该判决都值得肯定。

当然，从法解释学的立场来看，之所以应当将出口型企业商标产品“出口”到境外市场销售的行为也“视为”有效的商标使用行为，是因为真实的“意图使用”也属于商标法上的使用，可以产生维持注册商标权的效力。对出口型企业而言，其在国内加工贴附商标的下一步即是将商标产品出口到境外市场销售，因此国内的贴牌加工行为已足以表明其具有真实使用商标的意图，从而与一般的以维护注册垄断特权为目的的“象征性使用”完全有别，将其纳入得以维持注册商标专用权效力的范围并不扭曲该制度之本意。对此，正如北京知识产权法院在审理“定牌加工‘SODA’商标行政复议案”时所作的裁决：“虽然商标产品直接出口至国外未进入中国市场流通领域，但因其生产行为仍发生在中国。这种行为实质上是在积极使用商标而非闲置商标，符合我国商法的相关规定。”[15]也就是说，注册维持使用制度遵循的是“我用故我在”而非“我注故我在”的原理，其目的是激活已有的商标资源，而非使越来越多的注册商标落入被撤销之境地。与其他制度不同，注册维持之使用考察的重心在于使用人是否有真实使用商标的意图。“任何能够体现商标注册人使用意图的行为，均可构成该条规定的使用，而不必拘泥于具体的使用形式。”[16]

实际上，从比较法视角看，在商标注册维持使用问题上，欧盟的判例法法律实践经验较为丰富。比如在“Ansul BV v.Ajax Brandbeveiliging BV案”中，欧盟法院就认为：“某些情况下，如果已注册的商品曾经被销售但不再流通时也可以视为实际使用，只要商标权人持续以注册商标使用在其销售的原始商品整体之部分或部件上也构成商标在原始商品上的实际使用。起同样效果的是，原始商品的保养或维修服务甚至也可视为在相关原始商品上商标的实际使用。”[17]因此，结合到使用地域性原理，视“出口”行为为有效的商标使用行为并产生维持我国境内注册商标权之效力，完全是法律的一种拟制，并非商标法的常态。在很大程度上，这是基于我国世界工厂地位对出口型企业的一种保护性制度设计和制度安排，否则，中国制造将难以走出国门，也与我国当下正在实施的“一带一路”倡议难以吻合。

（二）对突破地域性的反思：“相关公众”的扩大解释

针对注册维持使用，另一个值得讨论的问题是：法院能否突破地域性原理，通过扩大解释“相关公众”的范围，将境外的消费者也视为“相关公众”，进而认为在境外的商标使用行为亦构成在我国境内的使用，使之得以产生维持我国境内注册商标权之效果？我国曾有过类似案例，典型者如2016年的“‘Roadage’商标案”，浙江省高级人民法院再审时就以原被告双方的商标产品将出口到墨西哥市场销售、将在墨西哥市场导致消费者的混淆可能性为由，作为判定国内侵权的依据。[18]该案系商标侵权案件，但其对注册维持制度是否具有借鉴意义？笔者认为，答案是否定的。理由在于，根据商标使用的地域性原理，能产生维持注册商标权效力的使用原则上必须是发生在注册国境内的使用行为，即可增进注册保护国境内消费者的福利，并促进其产业经济的发展的使用行为。外向型企业将商标产品出口到境外的行为也被“视为”商标使用行为完全是基于一国国家利益和公共政策所作的制度安排，并非商标使用效力的常态。

与我国不同，德国采取“注册取得”和“使用取得”二元并存的制度模式。《德国商标法》第26条第（1）项是有关商标使用的原则性规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，所有人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上，除非有不使用的正当理由。”也就是说，按照《德国商标法》第26条第（1）项的规定，不管是申请注册时的使用还是注册维持之使用，原则上都必须在德国境内完成，该条后面各项才是“视为使用”的情况，包括第26条第（4）项规定的将为出口目的在德国境内贴附商标的行为“视为”合法使用的情形。笔者认为，德国的做法实际上非常合理。因为，不管是注册时的使用还是注册维持之使用都具有赋权性质（注册维持之使用不过是注册赋权的反面表达而已），所以都必须以商标在本国的实际使用为前提。

我国《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务的质量……促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”依笔者之见，“促进社会主义市场经济的发展”的表述就明确表达了我国商标使用的属地性，强调了商标应在中国境内使用的地域范围要求。之所以如此，是因为国家为保护注册商标权花费了巨大的制度成本（包括国家成立市场监督管理部门对注册商标进行授权审查以及国家的公安、海关、检察院、法院、边境、检验检疫等部门对注册商标的行政和司法保护成本），其意图换取的“对价”利益就是通过商标在境内使用，增进本国消费者的福利，促进本国产业文化的进步。[19]相反，针对境外消费者的使用不足以形成我国境内的商标权，也不足以产生维持我国境内注册商标专用权的效力。就像有学者所说，“商标的本国使用是对商标使用的地域范围要求”[20]，商标的使用必须与特定的空间，即特定的国家和地区相关联，才能够进行相应的法律评价。否则，商标使用如果离开了基本的属地依归和属地原则，主权国家的商标法将难以实现其立法旨趣和目标。

实际上，“‘Roadage’商标案”中，法院的裁判之所以受到学术界诟病，还在于从比较法视角看，即使是针对侵权使用，也必须以商标使用导致本国境内相关公众的“混淆误认”为考察对象，而不能突破地域性原理以进口国（或者说目的国）相关公众为考察对象。比如，就涉案商品和商标分别出口、在欧盟境外贴附商标的“Beautimatic International Ltdv.Mitchel International Pharmaceuticals Ltd案”[21]，针对该境外贴牌加工行为究竟是否构成对欧盟境内商标权人的侵权，欧洲有学者就明确指出：“这种案件的混淆可能性究竟如何评估，我们所能确定的是，由于这种附加行为依据的是《欧共体商标法》，因此是否导致消费者的混淆要考虑的应是欧盟境内的公众。”[22]反之，如果以目的国相关公众混淆与否作为评估依据，则不免与商标法的地域性原则相冲突。

由此可见，因注册维持之使用具有保留注册赋权的功能，所以注册人对商标的使用就必须与注册保护国领土之间产生积极正面、客观稳定和合法有效的联系，通过使用，在注册国境内产生声誉影响并成就商誉价值，最终促进该国产业经济的进步和商业文明的发达。因为，当代国际社会由国家构成，只要有国家的存在，作为维护以领土和主权为特征的国家利益就有其合法性，即便“当前的全球一体化和国际化亦不能抹杀以民族国家为单位的交往和竞争格局”[23]。因此，在注册维持使用上强调商标使用的本土性无疑是国家之间经济竞争的必然要求，也是一国维护其商标权主权和商标法立法目标的必然要求和具体体现。

三、地域性原理在“在先使用”制度中的适用立场与解释逻辑

不仅在注册维持使用制度中，在“在先使用”制度中，地域性原理的理解与适用也十分复杂，需要学理加以探讨。我国对在先使用商标的保护主要限于“在先使用有一定影响”者，立法上体现在我国《商标法》第32条和第59条第3款的规定。但这两个条款实际上存有本质区别：前者系注册禁止条款，主要体现为对在先使用有一定影响商标的所有人禁止他人注册的保护，是一种消极保护；后者则属于具有一定程度赋权性质的先用权条款，赋予了在先使用有一定影响商标的所有人在他人注册商标后在原有范围继续使用商标的权利，是一种积极保护。虽然二者都以保护在先有一定影响的商标为旨趣，但二者的立法目标并不完全一致：前者以遏制非诚信的“抢注”为目的，后者则以平衡注册人与在先使用人的利益为旨趣。[24]结合到使用地域性原理，这里最值得探讨的是“境外使用产生一定影响的商标”能否超越地域性原理而被纳入它们各自的调整范围。这同样存在法解释技术问题——如何选择正确的解释原则和解释方法方能符合二者的本意，同样需要进行法理上的剖析。

（一）地域性原理在消极“在先使用”制度中的适用立场

如前所述，我国《商标法》第32条属于注册禁止条款，意在禁止第三人以不正当手段将他人在先有一定影响的商标恶意抢注。[25]但对于“境外使用在我国相关公众产生一定影响的商标”，其所有人能否启用我国《商标法》第32条规定禁止他人注册，学界仍存有争议。有学者就明确认为，依据我国《商标法》第32条规定，排除他人抢注的在先商标指的是“在中国境内在先使用并有一定影响者；反之，境外在先使用并有一定影响但如果未在中国境内使用，不宜依据该条款加以保护，甚至也不能依据我国《商标法》第44条第1款‘禁止以其他不正当竞争手段’的规定给予保护”[26]。笔者认为，此见解仍有商榷余地。

第一，我国《商标法》第32条之规定系对《商标法》第7条商标申请注册和使用应遵循“诚实信用”原则的逻辑贯彻。所谓诚实信用者，指的是“同一时空下人类社会多数众人超乎条文规范之秩序，所共同认同、期相遵循之社会生活规范”[27]。对于在先使用有一定影响商标消极的、具有禁止权能的保护显然不应有地域性要求。不管是境内使用者还是境外使用者，只要其商标在我国境内的相关公众中产生了一定影响，就应当有权禁止他人的恶意抢注。否则，在诚实信用这一价值的维护上，我国将违反TRIPs所要求的“国民待遇”原则，容易受到国际社会的诟病。

第二，从比较立法例看，将在先使用有一定影响的商标扩及境外使用者的做法，国际上不乏其例。比如《比、荷、卢经济统一联盟商标法》第4条第（6）项之2、《韩国商标法》第7条第（1）项之12、《日本商标法》第4条第（1）项之19都采取该做法。根据日本著名学者富田彻男先生之解释，《日本商标法》之所以采行该规定，“概因日本每年都有数百万人出国，这些人在国外看到过多种有影响的商标，如果把被广泛认识的范围仅局限在日本国内，那些在外国有名但在日本尚未被注册的商标将会被全部在日本注册。历史上，就曾发生过尚未在日本注册的外国商标被日本人模仿使用，因而遭到了外国驻日本大使馆抗议的事情”。因此，“为防止外国著名商标在日本境内被大量注册，才有了不管世界上任何地区的商标，只要它被广泛认识，就不允许其在日本国内注册的规定”[28]。《韩国商标法》第7条第1款第12项采取了同样的立场。因为，若不对本国或本地区之外的在先使用有一定影响商标加以保护的话，除会导致民事主体基于不正当竞争目的“抢注”外，还可能导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，使其误以为所购之商品来源于本国或本地区之外的商标所有人，实际上却为本国或本地区内的注册人提供。总之，对在先有一定影响商标的保护系基于“民法上诚实信用原则、防止消费者混淆和反对不公平竞争行为”这三重目的之考量，赋予在先商标所有人遭他人不法“抢注”时以权利救济之机会。

如果认为“境外在先使用有一定影响商标”值得保护，其保护范围究竟多大才合适？是如《日本商标法》第4条第（1）项之19那样，只要是“在相同或近似商品上且以不正当目的使用商标就应当禁止注册，至于该商标是为日本境内相关公众还是为外国消费者间所广泛认知均在所不问”；还是无论境内或境外使用，在先商标都必须在我国境内相关公众当中产生影响，否则不能获得保护？笔者认为，宜采后者之立场。理由在于，我国《商标法》第32条对“在先使用有一定影响商标”的保护应以禁止不正当竞争目的的抢注为限。反之，如果在先使用商标仅在境外相关公众当中产生了影响而境内消费者根本无从知悉，第三人的注册就难谓“恶意”了。我国《商标法》第32条显然不能适用规制善意的注册者。该观点亦已得到了我国2016年新颁布的《商标审理及审查标准》的支持，考虑到对境外有一定影响商标的保护之不足，该标准第3.2部分在对我国《商标法》第32条进行解释时，特别增加了一款规定，即“当事人提交的域外证据材料能够证明该商标为中国相关公众所知晓的，应当予以采信”。其中，“中国相关公众所知晓”的要求就明确表明了，在境外使用产生一定影响的商标，只有其影响力辐射到中国境内的相关公众时才能获得保护，从而体现出商标保护中国属地的基本要求。

此外，从解释学的进路来看，我们需要特别区分我国《商标法》第32条和第13条的规定。虽然这两条都系对未注册商标之保护，但前者系对“在先有一定影响商标”的保护，后者系对“在先未注册驰名商标”的保护；前者属于各国国内商标法自由创设的结果，后者则源于《保护工业产权巴黎公约》第6条之（2）的强制规定。根据奥地利学者博登浩森先生对《保护工业产权巴黎公约》第6条之（2）的解读，对境外驰名商标的保护不必以商标在有关国家的商业中人尽皆知为前提，也不必以申请或获得与驰名商标利益相冲突的注册人或使用人实际知晓该未注册驰名商标的存在为前提。[29]也就是说，对境外在先驰名商标的保护是绝对的。不管境内注册者是否知悉该驰名商标的存在，其所有人都有权禁止第三人在成员国注册。但我国《商标法》第32条对在先有一定影响商标的保护是相对的，其意在禁止的是第三人以不正当手段的恶意抢注，在对在先有一定影响商标进行保护时，“商标的一定影响不仅应及于特定地域内的相关公众，还应及于被异议人”[30]。因此，根据举重以明轻的法理，即使认为境外在先使用有一定影响商标的所有人可以动用我国《商标法》第32条来保护，但如《日本商标法》第4条第（1）项之19那样将保护范围扩大至“仅为外国消费者广泛认知者”也显然并不合理。因为，即使是对境外在先驰名商标之保护也并非说无须本国相关公众对商标的认知，而只是无须“人尽皆知”而已。我国《商标法》第32条中对境外在先有一定影响商标的保护显然不能比对在先驰名商标的保护水平更高。

不过，究竟如何认定“通过境外使用在我国境内相关公众当中产生了一定影响的商标”才更为合理？是否包括境外所有人的商品或服务虽未在我国境内销售和推广使用，但通过跨境“广告宣传”之方式使其商标在我国消费者当中产生了一定影响的情形？笔者认为应当包括。因为，即便是对境外未注册驰名商标之保护，TRIPs第16条第2款区别于《保护工业产权巴黎公约》第6条之2的地方就在于，它将境外未注册驰名商标所有人虽未在成员国销售商品但通过“广告宣传”在成员国驰名的情况也包括在内了。[31]笔者认为，随着全球跨境电子商务的迅猛发展，境外商标通过跨境宣传在我国境内消费者当中产生一定影响者将越来越普遍，将它们排除在外显然不合时宜。只不过在跨境“广告宣传”的认定方面，我们宜借鉴英国之做法，“要求这种宣传必须以本国（中国）的消费者为目标才构成有效的商标使用行为”[32]。反之，境外商标所有人如果只是泛泛地针对全球目标客户所进行的广告宣传，则不能被认为是有效的商标使用行为，难以获得我国《商标法》第32条的保护。[33]

至于“境外在先有一定影响商标所有人可得禁止他人注册的商品范围”究竟多大才合理？是仅适用于相同或类似商品还是可不受商品类别的限制？我国《商标法》第32条对此并未明确规定。笔者认为，其范围应和我国《商标法》第59条第3款的规定保持一致，即应以相同商品或类似商品为限。否则易造成与我国《商标法》第13条之间的价值冲突。我国《商标法》第13条对于未注册驰名商标之保护也仅限于“在相同或类似商品上”，对境内外在先有一定影响商标的保护自然不得扩大到所有商品上。

（二）地域性原理在积极“在先使用”制度中的适用立场

对在先使用的积极保护主要体现为我国《商标法》第59条第3款之规定，它赋予在先商标所有人以继续使用商标的权利。不过，学界对《商标法》第59条第3款的性质究竟如何仍有争议。有认为属于先用权者，也有认为属于侵权抗辩者。[34]笔者倾向于先用权说。因为权利有实证权利和道德权利之分，前者依据法律条文的经验事实产生，后者则诉诸伦理的正当。但不管权利生成的程序如何，都不影响它们在等级次序上存在差异。[35]对在先有一定影响的商标通过“先用权”进行保护具有道德上的正当性，即它将使在先使用人“因对在先商标的持续使用而赢得的商誉不至于因注册商标的出现归于无效”[36]。我国《商标法》第59条第3款亦从实证法的角度表明了该立场。虽然该条款未使用“先用权”之表达，而是规定“注册商标专用权人无权禁止他人在原使用范围内继续使用商标”，但笔者认为，“无权禁止”的反面表达即为有权使用。此外，从法理上看，所谓权利者包含四个本质的要素，即“主体的行为意志自由要素，主体的肯定性利益能力要素，社会评价的正当性要素以及社会规范的认同和保障要素”[37]，对在先有一定影响商标所有人而言，这四项要素皆具备。因此，将我国《商标法》“在先商标所有人继续使用商标的权益”定位为一种权利并无法理上之障碍。这大概是《日本商标法》第32条明确将在先商标所有人继续使用商标的法益定位为“权利”的重要原因。

既然我国《商标法》第59条第3款具有一定的赋权性质，赋予了在先商标所有人“先用权”，那么对其使用的要求显然应该更高，即同样必须在我国境内完成，且须对我国社会主义市场经济的进步做出贡献。从比较法上看，美国强调本土优先、实行严格的“先使用取得”制度，其立法明确要求所有的在先使用行为都必须在美国境内完成。例如，依据美国联邦宪法贸易条款制定的《兰哈姆法》第1051条（a）就明确要求：“在美国，联邦商标的权利取决于某一标识在洲际贸易中的采纳和使用。”[38]“商标之使用须在美国境内进行，从而促进美国洲际贸易的发展。”[39]反之，当事人在境外使用商标与其在美国境内创设商标权利的愿望无涉，因而不适用“先使用取得”。英国的普通法也采取同样之立场，比如在“Bernardin(Alain) et Cie v.Pavilion Properties Ltd案”中，法院就认为，商标之商誉若想在英国得到保护，就必须和英国本土的消费者产生实际联系，当国外知名公司并未对本土消费者提供商品或服务时，尽管因国际物流、跨境旅游或互联网等使其商标在英国享有了声誉，但只要商标权人并未在英国本土经营，该种声誉也难以转化为商誉，从而获得普通法上的先用权保护。[40]除美国、英国外，韩国商标法同样如此规定。《韩国商标法》第7条第1款第12项与我国《商标法》第32条类似，属于注册禁止条款，即并不要求商标在韩国境内使用。但该法第57条之3在规定“善意的在先使用商标”时（类似于我国《商标法》第59条第3款）则要求这种使用须在韩国境内完成。笔者认为，这种区分非常必要且极为合理。它不但使境外的先用权人可以对境内的不当注册提出异议和宣告无效，还使本国的注册商标权人始终背负一个境外的“先用权”负担，这显然不合理。

若一国如彻底放弃了知识产权的地域性，将意味着其完全放弃了知识产权保护的自主权，这将导致众多外国的知识产权主导本国市场，[41]却使本国人的知识产权处于不受保护的公共领域境地，显然不利于激励国民的创新。因此，从解释学的立场来看，即使认可境外在先使用在我国境内产生了一定影响的商标可以获得我国《商标法》第32条禁止他人注册的消极保护，亦不能认为其同时获得了我国《商标法》第59条第3款意义上的“先用权”保护。国内有学者认为，我国《商标法》第32条和第59条第3款之间可以转换适用，即依据第32条享有禁止抢注消极权能的在先商标所有人如果未来得及撤销在后注册的话，仍然可根据我国《商标法》第59条第3款的规定享有继续使用的权利（先用权）。[42]该观点如果仅做狭隘理解，即认为《商标法》第32条仅保护境内在先有一定影响商标的话，尚可成立；反之，如果认为不限于此而应包括对境外在先有一定影响商标之保护，就非常值得斟酌了。因为，无论从范式国家的商标法还是从激励本国人民创新的角度看，先用权显然都不能赋予外国商标所有人，否则，既不利于一国商标权管辖主权的实现，也不利于国家竞争能力的提升和创新收益的最大化。

四、地域性原理在侵权使用制度中的辩证理解与解读立场

对侵权使用地域性原理的理解，当前最具争议的问题莫过于标准定牌加工（OEM）案件，即境内外就定牌加工产品分别有不同的商标权人，境内的加工方只负责贴牌生产，贴牌产品将全部出口到境外委托人所在的市场销售的情形。当前的争议在于：我国法院适用我国商标法，认定贴牌加工行为构成对境内商标权人的侵权并禁止有关产品的“出口”是否合理？笔者认为，鉴于国内的定牌加工方只负责加工生产，贴牌产品将全部出口到境外市场销售，因此不宜适用我国商标法对定牌加工产品的“出口”行为加以禁止的规定。结合到商标使用地域性原理，仍有许多理论问题需在此加以澄清。

（一）地域性原理与商标使用侵权混淆可能性之阻却

有观点提到，对商标侵权的认定只要有我国境内消费者发生“混淆可能性”就可以，不必有消费者实际混淆的发生。[43]因为“实际混淆影响的只是商标侵权损害赔偿的主张，寻求禁令救济只需证明消费者有混淆可能性为已足”[44]。否则如何解释市场监管部门在侵权商品尚未出厂销售前，就可以对其进行查处。对商标侵权而言，“如果要求实际混淆，对于在产生严重损害前即需要采取保护行动的商标权人而言，无疑是一种惩罚”[45]。既然商标侵权判定采取的是“混淆可能性”标准，针对贴牌加工行为，我国境内商标权人自不必等到商标产品实际投放市场后才能主张侵权，而是在出口销售前就可以要求法院下禁令以阻止海关放行，否则难免与“混淆可能性”之标准相抵牾。

该观点固然没错，但混淆可能性标准只是针对在我国境内销售的产品才有意义。在侵权产品于我国境内销售，消费者有混淆的可能性，甚至可能因实际混淆而实质性地影响我国境内商标权人的市场垄断利益以及我国商标法激励境内商标权人培育商誉功能的实现时，为预防侵权行为的发生，将侵权的遏制提前到消费者混淆可能性之阶段非常必要。但在一般定牌加工情形下，由于贴牌产品直接销往境外，其必定不会带来我国境内消费者的实际混淆。此时，将侵权的遏制提前到混淆可能性阶段既不合理也没必要。因为地域性因素的介入，实际上已阻断了我国境内消费者实际混淆的发生，此时僵化地理解混淆可能性标准则可能引致我国境内消费者被推定有混淆的可能性，但终因定牌加工产品全部销往境外，国内消费者根本不会混淆、更不会因此而产生误认误购的悖论。笔者认为，在定牌加工案件中机械地推定我国境内消费者有“混淆可能性”不过是一种简单的臆测，终将被产品销往境外、我国消费者根本不会发生混淆的事实所证否。因此，在此类案件中适用混淆可能性标准无异于缘木求鱼，难谓合理。

（二）地域性原理与使用侵权商标法域外效力的反思

20世纪，随着知识产权跨境贸易的不断加剧，为了防止本国知识产权制度被实质性架空，一些国家采取了确认知识产权域外效力的做法，以对境外的知识产权活动加以规范，具体包括两种情形：一种是基于行为主义的域外效力，另一种是基于效果主义的域外效力。前者对于跨境知识产权法律的适用不但包括行为效果地法还包括不发生效果的行为地法，这使得一国的法律可以规制“从内到外”的行为；而后者仅针对“从外到内”的行为。[46]但自其诞生之日起，基于行为主义的域外效力就饱受国际社会的质疑。因为它导致了非效果产生的行为地国在知识产权保护方面的规范管辖权扩张，在相当程度上违反了知识产权的地域性原则。[47]

针对定牌加工案件，我国理论界和法院有以《商标法》第57条第1款（2001年《商标法》第52条第1项）所谓的“双同规则”（商标和商品均相同）为依据，认为只要定牌加工者在相同的商品上使用了与我国境内注册商标相同的商标就构成侵权，而无需考虑我国消费者是否发生实际混淆的情况，从而对定牌加工产品进行从内到外的管辖，并禁止相关贴牌产品的出口。对此，笔者认为：

首先，该做法对我国《商标法》第57条第1款存在严重误读，因为该条款并非放弃了商标侵权混淆可能性标准而不过是采取“推定混淆”之做法，[48]而双同规则下的“推定混淆”早已被TRIPs第16条所认可。[49]从商标侵权判定的总体逻辑来看，诚如郑成思教授所言：“对商品来源造成误认和引起混淆，是认定商标侵权的总原则。”[50]也就是说，是否构成商标侵权最核心的要件仍然为是否导致消费者的混淆误认。反之，如果在商标侵权判定中脱离市场，仅对原被告双方的商品和商标进行物理比对，则无异于是对“商标的生命来自使用”的漠视。因此，那种在定牌加工不会导致我国境内消费者混淆误认的情况下，试图以我国《商标法》第57条第1项的规定来直接判定定牌加工行为构成侵权之做法，显然犯了以“行为论”取代“结果论”的错误。

其次，即便是某些对本国知识产权保护水平较高的国家，在知识产权的域外适用方面也持较为审慎的态度，更多采取的是“从外到内”管辖的做法，针对域外的商标使用侵权行为，往往以被告是本国公民，境外的商标使用行为将对境内的贸易构成实质性损害，以及本国商标法的域外适用与外国商标法所确立的原则不冲突为前提。[51]采用“从内到外”管辖的做法与国际上基于“效果主义”原则才会启动本国商标法对域外的侵权使用行为加以规制的趋势难以吻合。

最后，最为关键的是，定牌加工产品完全输出到境外销售根本不会导致我国境内商标权人的利益遭受实质性侵害，也不会导致我国境内的市场竞争秩序遭受实质性影响，适用我国《商标法》第57条第1项提前对定牌加工企业的“出口”行为进行“从内到外”的规制只会伤害民族产业的发展。而当前，我国仍处于世界工厂之地位，“中国制造”向“中国创造”转型尚未最终完成，定牌加工在相当时期内仍将在我国产业经济中占据一席之地。在此情况下，对定牌加工行为进行从内到外管辖的做法既不利于中国制造全球环境的营造，更不利于中国制造走出国门。诚如有学者所言的那样，“知识产权法律生成在中国具有不同于以往大国所具备的历史情境、社会环境和国际场景”[52]，“在全球化的今天，就我国的法制实践而言，我们应该坚持为自己立法，以我们的真正需求以及与我们共享时空他者的需求为根据采取法的行动”[53]。所以，结合当下中国社会发展的现实阶段，在定牌加工问题上，我们显然不宜抬高本国知识产权的保护水平。否则，突破商标地域性原则，不顾条件地对定牌加工行为进行从内到外的规制，将不利于我国企业与外国企业的竞争，不利于我国民族产业和民族工业的发展。[54]

（三）地域性原理与域外国家将出口界定为侵权使用的正确解读

针对定牌加工行为，还有论者从比较法的视角出发认为，欧洲范式国家的立法，如德国、英国和意大利的商标法，都规定了“出口带有本国注册商标标记商品的行为”构成商标侵权，[55]因此我国法院对定牌加工产品“出口”至境外的行为进行规制理所当然。

对此，笔者认为，首先，上述规定都源于《欧共体商标条例》第9条第（2）款之规定，[56]上述各国之所以将贴附了本国注册商标标记商品的“出口”行为定性为侵权行为是因为它们都系欧盟的成员国。而欧盟成立之时的一个重大目标就是推动欧洲统一市场的建立、促进欧洲贸易自由化的实现。在此背景下，商标产品在欧盟各成员国境内销售与出口至欧盟他国市场销售并无实质性区别。这大概是上述国家将“出口”定性为侵权行为的重要原因。其次，这里所谓的“出口”应当指第三人未经许可直接将境内商标权人的商标产品出口转售到其他国家的行为，即这里的“出口”实际上是出口销售的含义，其最本质的特征是跨境贩售。它与本文所探讨的定牌加工行为的情况完全不同：定牌加工在进口国有不同的商标权人，境内的加工方只负责贴牌加工，具体的销售行为由境外委托人来完成。这也是我国最高人民法院在2014年提审的“‘PRETUL’牌挂锁案”[57]和2016年再审的“‘东风’商标案”[58]中否定贴牌加工方行为构成“商标性使用”而认定其仅是一种物理贴附行为的重要原因。最后，从商标使用的地域性原则出发，当委托人在进口国有商标权的情况下，其进口后的销售行为也完全是基于其在另一地域市场上合法商标权的正当行为，已不受我国境内商标权人的控制。因为地域性作为主权国家意志的体现，“意味着任何一国法律赋予民事主体的权利，只能在本国有效”[59]。总之，笔者认为，以欧盟的德国、英国、意大利等国家商标立法为理由来当作我国法院应将定牌加工产品出口境外销售的行为作为商标侵权来对待的做法，显然属于对这些国家商标法误读之结果，同样不合理。

（四）地域性原理与使用侵权判定国际礼让原则的正确适用

针对定牌加工行为，近年来我国法院以境外委托人在进口国的注册商标系对境内商标的“抢注”为由，判决国内的定牌加工行为构成侵权。[60]笔者认为，从效果主义的原则立场出发，对这类案件，我国法院毫无疑问应积极行使管辖权。因为，如果境外委托人的注册确系“抢注”，将对我国境内商标权人的利益构成实质性损害，出于对境内商标权人利益之维护，我国法院主动作为完全有必要，尤其是在境外委托人又系中国公民的情况下。

与此同时，笔者认为，依据商标权的地域性原理，因每一个国家的商标法只能在本国有效，境外委托人的注册是不是合法、属不属于“抢注”，显然不能依据我国商标法进行评判。因为，根据知识产权法律适用的“国际礼让”原则，不得对域外知识产权的效力作出判定是知识产权国际保护的一项基本规则，已得到了国际社会的认同。比如《美国法律协会有关知识产权跨国争端、司法管辖和判决原则》就明确规定：“对于已经注册的知识产权，诸如商标权利的产生、效力、期限、属性、侵权及其救济等，都应当适用注册国的法律。”[61]欧盟也采用同样的立场，比如在一起专利侵权案件中，欧洲法院就认为：“当案件需要确认一项法国专利的有效性时，德国法院是无权就涉嫌在法国发生专利侵权行为案件的因果关系加以判定的。”[62]因各国实行不同的商标权取得制度，关于是不是抢注以及如何认定抢注，各国商标法的理念和具体的程序并不完全相同。从“国际礼让”原则出发，以我国商标法为依据来衡量外国委托人的注册行为是否构成对我国境内商标权的“抢注”显然衡诸失当。若不同国家超越地域性原理对在他国发生的商标使用行为进行效力评价，将不利于跨境贸易的自由发展，也不利于我国定牌加工产品走出国门。正因如此，我国有学者甚至认为：“即便存在我国知名商标在境外被抢注的问题，正确的方法也应是由当事人依被抢注国的商标或相关国际公约的规定由商标被抢注国处理，而不能因商标的抢注，就推定商标权人在我国受到了实质性损害，并进而认定定牌加工构成了对我国注册商标权的侵害。”[63]该观点具有相当的合理性。

当然，若境外委托方的注册确系对我国境内商标之抢注的话，从维护境内商标权人的利益出发，我国法院积极行使管辖权非常必要。只是在“抢注”的认定方面，不宜适用我国商标法，而应通过法律查明的方式适用注册国的法律。诚如有学者所说的那样：“此时不能因为外国法的查明非常复杂，就放弃对涉外定牌加工行为的规制，否则冲突法就失去了意义。”[64]总之，针对此类案件，从商标权的地域性原则出发，对域外商标注册之效力进行域内法之评判同样难谓妥当，值得从学理上进行反思。

（五）地域性原理与商标使用侵权中注意义务审查的检讨

针对贴牌加工案件，实践中有做法将“被告在相同或近似商品上对外国委托方商标权的真实性未尽到合理的审查义务”或者“明知国内相同领域有相同或近似的商标，却未尽到合理的避让义务”作为认定其构成侵权的重要依据。笔者认为，该做法同样值得从学理上进行再探讨。因为，如果说早期的“商标侵权规范源于普通法，其是恶意侵权之分支”，那么晚近以来的商标法则转向“使消费者免予混淆误认而非着眼于考察侵权者的主观动机”[65]。因此，侵权人对注意义务之违反更多的只对损害赔偿有价值。从比较立法例看，无论是国际公约还是美国的商标法都采行该做法。如《保护工业产权巴黎公约》第10条之2第3款第1项在规制反竞争的“混淆”行为时，就“并未将作为或不作为的故意或过失作为禁止混淆的前提条件，然而在处罚侵权行为的时候可以考虑恶意”[66]。美国《兰哈姆法》本身不要求以实际侵夺意图的确证作为侵权判决的前提，但依该法第1117条的规定，因侵权判决获得赔偿，意图是必要的。[67]也就是说，行为人是否违反相关的注意义务而在主观上存有过错，并非侵权行为成立的要件而恰是责任的承担要件，具体而言是损害赔偿责任的承担要件，行为人承担“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的侵权责任，则不需要主观上有过错”[68]。针对定牌加工案件，因贴牌产品最终全部销往境外，鉴于地域性之阻隔，国内消费者根本不可能发生实际的混淆。在不会有国内注册商标权人利益受损害的情况下，根据“无损害即无责任”的基本法理，国内的定牌加工方显然缺乏承担侵权责任的根本性前提。此时，苛责境内的加工方尽到对委托方商标权合法与否的审查义务，系在对侵权行为成立与否未做根本判断的情况下提前对侵权责任（损害赔偿责任）的要件进行了判断，该做法显然误置了侵权责任法的逻辑，实在难谓科学。因此，法院以被告在相同或近似商品上接受境外委托加工时未尽到授权审查或合理避让的注意义务来认定国内受委托方的加工行为构成侵权，显然不符合民事侵权责任法的一般法理。

五、结语

“法律的权威有赖于法律适用的准确”[69]，针对商标使用的地域性问题，亟待区分注册维持之使用、侵权使用和在先使用的不同形态，应对其进行区别立法。否则，作为一种社会化的组织工具，“如果（商标）法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型争端，人们就不会再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖”[70]。

在立法未作修改的情况下，法官的解释变得极为重要。因为，“法官对于法律不应只是盲目的服从，而应是一种有思考的服从。不能要求法官单纯逻辑地适用概念，而是要对其进行利益评价，从而形成考虑到法律之精神与意义的判决”[71]。在商标使用的地域性问题上，应充分区分注册维持之使用、在先使用和侵权使用的不同形态，对其进行语境化的解读，进而找寻到不同案件的规范起点，并确立起一套科学的解释路径和解释方法。

具言之，针对商标使用的地域性问题，在适用时应把握以下原则：对注册维持之使用，因其系商标注册赋权的反面表达，具有保留注册赋权之功能，所以原则上其必须在注册保护国的境内完成，以为其产业经济的进步和商业文明的发达做出贡献，反之，则不能获得保护。而视“出口”行为为有效的商标使用行为更多是一国公共政策和公共选择的产物，有利于保护出口型企业的发展，且并不会扭曲一国商标权保护“利益对价”机制的实现。对在先使用而言，则应区分积极的在先使用和消极的在先使用，前者因同样具有一定的赋权性质，所以基于一国知识产权收益最大化的考量，这种使用也必须在本国境内完成，通过使用，与本国境内的相关公众建立起识别性联系，以促进本国产业经济的进步和市场经济的发展；后者更多体现的是对商标诚信使用秩序的维护，因此这种保护不应内外有别，而是应平等地开放给境内外所有符合条件的在先使用者。侵权使用更多强调的是对境内相关公众混淆误认行为的遏制，从而为境内的商标权人创造商誉的劳动努力提供激励性动机。因此，在标准的定牌加工情形下，当贴牌加工产品最终全部销往境外时，因其不会导致我国境内消费者的混淆误认，不会引致我国商标法激励功能制度性失灵，所以，不将其作为侵权来对待不至影响我国商标法功能的实现。

现今，尽管包括商标法在内的知识产权法出现全球化趋势，但地域性仍然是知识产权保护一个重要的特征和基本立足点。其原因主要为知识产权保护的国家政治目标不同、知识产权保护的国别政策选择存在区别、知识产权国际竞争工具的价值禀赋以及主权国家属地管辖优越性之特征。知识产权地域性具体表现在不同国家基于公共政策目标的差异在知识产权权利取得、保护客体、权利范围、保护强度、权利限制和侵权判断等方面存在强度、力度和程度的区别。对此，就我国的知识产权制度选择而言，既要注重知识产权全球化的发展进程，注重知识产权国际保护中国方案的输出；也要遵循知识产权保护的地域性原理，注重知识产权保护“国别场景化—社会语境化—本土条件化”的价值立场，并且在国际层面和国内层面上应当强调不同的知识产权保护原则，分别是国际层面上强调知识产权保护的国家利益最大化，促进知识产权保护的国际合作并切实维护国家知识产权安全；国内层面上则应强调知识产权保护主体之间的利益平衡以促进国家创新收益的最大化。关于国内层面，应特别强调保护创新和公共利益兼顾的理念，这有利于促进我国创新生态链的形成，有利于国家走可持续创新发展的道路。

注释

[1]原载《中国法学》2019年第5期，本次选入对标题和部分内容进行了修改。另，本书对所收录文章均有不同程度的修改，以下不再提示。

[2][美]弗雷德里克·M.阿伯特、[瑞士]托马斯·科蒂尔、[澳]弗朗西斯·高锐：《世界经济一体化进程中的国际知识产权法（上册）》，王清译，商务印书馆2014年版，第100页。

[3]赵建蕊：《商标使用在TRIPs中的体现及在网络环境下的新发展》，中国政法大学出版社2014年版，第13页。

[4]国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编著：《商标法理解与适用》，中国工商出版社2015年版，第195页。

[5]黄汇：《商标权正当性自然法维度的解读——兼对中国〈商标法〉传统理论的澄清与反思》，载《政法论坛》2014年第5期。

[6]参见高光伟：《走进商标，走进商标法》，人民出版社2004年版，第334页。

[7]何隽：《全球化时代知识产权制度的走向：趋同、存异与变通》，载《比较法研究》2013年第6期。

[8]参见最高人民法院（2018）最高法行申第8135号行政裁定书。本书所选取的案例皆出自中国裁判文书网等公开来源，以下不再另作提示。

[9]参见黄汇：《公共政策衡量视角下商标权地域性原则的突破》，载《人民法院报》2015年7月29日第7版。

[10]张凌博：《地域性原则在商标授权确权行政诉讼中的适用与突破》，载《中华商标》2018年第8期。

[11][英]杰里米·菲利普斯：《商标法：实证性分析》，马强主译，中国人民大学出版社2014年版，第386页。

[12]胡刚：《仅为出口的贴牌加工中商标使用的法律问题——近期相关司法判例解读》，载《中国专利与商标》2013年第2期。

[13]参见最高人民法院（2014）行提字第30号行政判决书。

[14]北京市高级人民法院（2010）高行终字第265号行政判决书。

[15]北京市知识产权法院（2015）京知行初字第5119号民事判决书。

[16]曹佳音：《我国商标法中“商标使用”概念辨析——以贴牌加工为线索》，载《北方法学》2016年第2期。

[17]Ansul BV v.Ajax Brandbeveiliging BV,Case C-40/01,[2003]ERCI-2439.

[18]参见浙江省高级人民法院（2016）浙民再字第121号民事判决书。

[19]参见[日]田村善之：《日本知识产权法》（第4版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第4页。

[20]赵建蕊：《商标使用在TRIPs中的体现及在网络环境下的新发展》，中国政法大学出版社2014年版，第13页。

[21]See Beautimatic International Ltd v.Mitchel Internationl Pharmaceuticals Ltd and another,[1999]ET-MR912.

[22][英]查尔斯·吉伦：《简明欧洲商标与外观设计法》，李琛、赵湘乐、汪泽译，商务印书馆2017年版，第86页。

[23]徐迅：《民族主义》（第2版），东方出版社2015年版，第263页。

[24]参见程德理：《在先使用商标的“有一定影响”认定研究》，载《知识产权》2018年第11期。

[25]参见郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第66—67页。

[26]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》（增订版），中国法制出版社2014年版，第113页。

[27]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第39页。

[28][日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡、张明国、徐书绅、金路译，商务印书馆2017年版，第29页以下。

[29]参见[奥地利]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第59页以下。

[30]冯晓青、罗晓霞：《在先使用有一定影响的未注册商标的保护研究》，载《学海》2012年第5期。

[31]参见[美]弗雷德里克·M.阿伯特、[瑞士]托马斯·科蒂尔、[澳]弗朗西斯·高锐：《世界经济一体化进程中的国际知识产权法（上册）》，王清译，商务印书馆2014年版，第523页。

[32]L'Oreal Sa&Ors v.Ebay Internatinonal Ag&Ors,[2009]EWHC 1094(ch),a402.

[33]比如，不以中文方式而是使用其他语言所进行的广告宣传，就不能认为是针对我国境内相关公众所进行的广告宣传，其商标也难以被认定为我国《商标法》第32条规定的在先有一定影响的商标。

[34]参见杜颖：《商标先使用权解读——〈商标法〉第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期。

[35]参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第121页。

[36]王莲峰：《论对善意在先使用商标的保护——以“杜家鸡”商标侵权案为视角》，载《法学》2011年第12期。

[37]菅从进：《权利四要素论》，载《甘肃政法学院学报》2009年第2期。

[38][美]谢尔登·W.哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼思·L.波特：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第355页。

[39]J.Thomas Mc Carthy,Mc Carthy on the Trademarks and Unfair Competition,§ 17:9(Eagan:Thomson/West,2008).

[40]参见董美根：《英国商誉保护对我国商标专用权保护之借鉴》，载《知识产权》2017年第5期。

[41]参见冯术杰、于延晓：《知识产权地域性的成因及其发展》，载《长白学刊》2004年第6期。

[42]参见程德理：《在先使用商标的“有一定影响”认定研究》，载《知识产权》2018年第11期。

[43]参见彭学龙：《论“混淆可能性”——兼评〈中华人民共和国商标法修改草稿〉（征求意见稿）》，载《法律科学》2008年第1期。

[44]Resource Developers,Inc v.Statue or Libety-Ellis is land Foundation,Inc.,926 F2d 134,17U.S.P.Q.2d 1942,7th Cir.1991.

[45]Lois Sportswear,U.S.A.Inc.v.Levi Strauss&Co.,799F.2d 867,230U.S.P.Q.831,2d Cir.1986.

[46]参见阮开欣：《论跨境侵犯知识产权的法律适用——以涉外定牌加工问题为出发点》，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2018年第4期。

[47]参见阮开欣：《论跨境侵犯知识产权的法律适用——以涉外定牌加工问题为出发点》，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2018年第4期。

[48]参见李明德：《美国知识产权法》（第2版），法律出版社2014年版，第572页。

[49]TRIPs第16条第3项规定：“在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。”

[50]郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第73页。

[51]See Vanity Fair Mills,Inc.v.T.Eaton Co.,234F.2d 633(2d Cir.1956).

[52]吴汉东：《中国知识产权法律变迁的基本面向》，载《中国社会科学》2018年第8期。

[53]王莉君：《全球化趋势下我国法律发展的自主性》，载《比较法研究》2013年第4期。

[54]参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第512页以下。

[55]在《德国商标法》第26条、《英国商标法》第46条、《意大利商标法》第42条规定“出口”行为得以维持本国注册商标权效力之同时，《德国商标法》第14条之（3）、《英国商标法》第10条之（4）、《意大利商标法》第1条之（2）进一步规定了“出口带有本国注册商标标记商品的行为”构成对本国商标权的侵权。

[56]《欧共体商标条例》第9条第（2）款规定，只有商标所有人才有出口带有注册商标标识商品的权利。

[57]参见最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书。

[58]参见最高人民法院（2016）最高法民再339号民事判决书。

[59]刘春田：《知识产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期。

[60]这方面典型的判例当属“‘东风’商标争议案”，具体参见刘莉：《对涉外定牌加工商标侵权认定的再思考》，载《人民司法·案例》2016年第11期。

[61]The American Law Institute,Intellectual Property:Principles Governing Jurisdiction,Choice of Law,and Judgments inTransnational Disputes,Proposed Final Draft(March 30，2007).

[62]Gesellschaft fur Antriebstechnik mb H&Co.KG v.Lamellen und Kupplungsbau Beteiligungs,KG Case C-4/03.

[63]李杨：《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第248页。

[64]阮开欣：《涉外定牌加工商标侵权行为新探——以商标法域外适用为视角》，载《中华商标》2015年第12期。

[65]J.Thomas Mc Carthy,supra note 41,§ 23:104.

[66][美]弗雷德里克·M.阿伯特、[瑞士]托马斯·科蒂尔、[澳]弗朗西斯·高锐：《世界经济一体化进程中的国际知识产权法（上册）》，王清译，商务印书馆2014年版，第911页。

[67]参见[美]谢尔登·W.哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼思·L.波特：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第420页以下。

[68]张新宝：《民法分则侵权责任编立法研究》，载《中国法学》2017年第3期。

[69]马一德：《商标注册“不良影响”条款的适用》，载《中国法学》2016年第2期。

[70][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，序言第2页。

[71]吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第13页。